【时讯】＂许霆案＂审判长：恶意取款行为符合秘密窃取特征

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许霆案二审判决后，记者就本案相关热点问题现场采访了本案二审审判长刘锦平法官。

记者:辩护人申请鉴定许霆取款的交易装置，法院为什么没有录用？

刘锦平:本案辩护律师申请交易装置司法鉴定是为了调查交易装置是否故障、什么故障、为什么故障。 根据现在的审理情况，我们认为没有必要再鉴定交易装置了。 第一，许霆和该事件人郭安山坦白了交易装置发生故障的事实。 第二，根据广州市商业银行提供的涉案交易装置“完善流水记录数据”等原始证书，足以证明许霆用该交易装置取款1000元，账户只扣除1元，取款2000元的账户只扣除2元的事实，这是许霆 第三，关于本案，只要能说明交易装置确实发生了故障，发生了什么样的故障即可。
记者:辩护人根据《广州市商业银行羊城借记卡章程》的规定，许霆每次取款都应该采用正确的密码，属于合法交易。 法院为什么认定许霆有罪？

刘锦平:《广州市商业银行羊城借记卡章程》的第四条确实是“持卡人采用本卡时必须输入正确的密码，密码一致的交易被视为持卡人的合法交易，持卡人对该交易负责 但是，你能根据这个规定得出许霆无罪的结论吗？ 我想我们做不到。 这个条款副本的意思是“密码一致的交易被视为持卡人本人的交易，不是别人的交易，持卡人必须对交易后发生的所有结果负责”。 因此，上述规定只不过是银行设立的非持卡人本人持卡人取款发生纠纷时的银行免责条款，其合法性特别是关于密码一致的交易行为的法律后果和持卡人法律效力，交易行为是否正当 窃取他人银行卡和密码存入ATM的，显然构成犯罪，但由于密码正确，银行要求受害者收款的结果是合法的。 因此，上述规定对评价许霆的取款行为是否构成犯罪没有意义。

记者:许霆取款时的过程是公开的，认为不符合盗窃罪中“窃取秘密”的特点，法院认定许霆“窃取秘密”的依据是什么？

刘锦平:盗窃罪中的“秘密盗窃”是指行为人认为财产所有者和保管人不会当场发现的做法，违背财产所有者和保管人的意愿，以非暴力手段取得财产的行为。 在本案中许霆不仅知道取款时ATM发生了故障，还知道由于第一次取款成功，银行员工没有注意到ATM的故障。 因为利用这个故障，可以通过通常的操作达到非法占用银行资金的目的，即使当场继续取款也不会被银行的员工注意到。 事实上，银行也在第三天注意到许允的恶意取款行为。 许霆持有的是本人的银行卡，交易装置旁边也有监控录像，这些都只是银行事后能查明许霆的身份，不足以让银行当场发现并阻止许霆的恶意取款行为。 行为者的主观认知是通过客观行为出现的，上述事实足以证明许霆其恶意取款行为至少产生了银行员工当场不被发现的幸运心理。 另外，许霆的取款行为对银行来说是秘密的，许霆行为证明是公开的，只有交易装置来说，但交易装置必须确定只是银行经营、保管资金的工具。 另外，许霆恶意取款的行为违背了银行的意愿，具有非暴力性，这些都充分证明了许霆的行为符合“秘密窃取”的特征。

记者:如果许霆的行为被认定构成盗窃罪，由于其犯罪金额特别巨大，根据通常的盗窃，必须量刑10年以上。 一审法院先后判处许允无期徒刑和5年有期徒刑，二审这次为什么维持了5年徒刑的判决？

刘锦平:许霆在法定上没有减轻处罚的情节，但许霆所犯意图的发生、实施的犯罪手段、犯罪对象等极其特殊，具体如下:第一，许霆取款的交易装置发生故障，已经不是正常的“金融机构”，而且，这笔交易 第二，其犯罪手段比采取破坏交易装置、进入金融机构营业场所的内部盗窃等手段，社会危害性小第三，许霆的犯罪极具偶然性，许霆没有犯罪计划，在交易装置故障那样的极为罕见和特殊的情况下 考虑到这种特殊情况，即使是普通盗窃罪，判处金额特别大的10年起点刑也是处罚太重了。 这根据刑法第六十三条的规定，许霆有法定刑以下可以量刑的特殊情况，因此可以在法定刑以下处罚。 因此，原判决适当判处法定刑以下徒刑5年，本院维持。

记者:二审法院为什么在一审法院第一次判决后不直接修改判决，取消原判，送回再审？